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使用外掛軟件涉刑的，除了我們之前寫的工作室利用打金、代練等涉及非法經營罪、破壞計算機信息系統罪等案例，也有涉及盜竊罪的案例。
背景
2018年5月至6月初，手游“劍雨春秋”游戲幣充值價格為“1元（人民幣）=10元寶（游戲虛擬貨幣）”。二被告發現，利用外掛軟件修改游戲充值參數，可以使充值翻倍，于是：
弟弟使用CHARLES軟件修改參數，將獲得的大量元寶充值到自己的三個賬號和兩個買家賬號。
法院最后認定的是弟弟累計充值768元，獲取91萬余個元寶。三個自有賬號消費元寶28萬余個，兩個買家賬號共充值69萬余個元寶，買家微信轉賬給弟弟1萬余元。
（上傳文章時，“發文助手”提醒我這里是不是“768萬元”，看來它也覺得金額不對勁......）
哥哥除了幫弟弟充值，還用WPE外掛軟件修改參數，然后將所獲元寶充值到自己的三個賬號。
檢察院起訴書中的內容是三個賬號共充值24元，篡改后的充值金額約為1億，共獲得約2.46億個元寶。
被害單位發現哥哥的三個賬號出現游戲充值訂單異常后，及時封停了三個賬號。
2018年6月底，二被告被抓獲，兩個月后被取保候審。
2019年9月底，被害單位與二被告分別達成和解協議，約定二人以分期付款形式、賠償被害單位實際損失9.1萬余元。被害單位出具諒解書。
2020年3月，檢察院以盜竊罪對兄弟二人提起公訴。
“……無視國家法律，以非法占有為目的，利用網絡實施盜竊，數額較大，應當以盜竊罪追究其刑事責任”。
公訴機關認為弟弟到案后能夠如實供述罪行，自愿認罪認罰，可以從輕處罰。哥哥屬于犯罪未遂（哥哥的賬號被及時封停），可以從輕、減輕處罰。
二被告對被訴犯罪事實沒有異議，對罪名、被害單位損失的認定有異議。
罪名
二被告認為自己不構成盜竊罪，因為：
本案的犯罪對象是網絡虛擬資產（游戲中的“元寶”），不屬于刑法盜竊罪規定的“公司財物”；
（“元寶”）本身不具有“物”的屬性，沒有流通性，不能成為盜竊罪的客體。
哥哥的辯護人進一步提出應認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。
法院認為構成盜竊罪，首先對“元寶”在刑法意義上的屬性進行評價，再對被訴行為進行評價。
第一，法院認為游戲中的“元寶”屬于虛擬財物，即網絡服務商編制并提供，存儲于網絡服務器上并可在特定網絡空間使用的數據或電磁記錄。
第二，涉案虛擬財物“元寶”，因具有使用價值及交換價值而屬于刑法上規定的財物。
法院認為，隨著技術發展，各類游戲幣、游戲裝備等虛擬財物正逐漸與現實世界的貨幣，以及特定網絡服務使用者（比如玩家）的勞動力掛鉤，并具有了相當的流動性。
進一步指出，這種掛鉤與流動性并不必然使其成為刑法意義上的“財物”，還需要做兩方面的判斷——是否具有使用價值和交換價值。
法院認為這類虛擬財產具有使用價值，因為“虛擬財物可使特定使用者具備某項功能，或獲得某些服務、便利，給使用者帶來精神上的愉悅”。
法院認為其具有交換價值，因為“虛擬財物不僅在網絡世界中可被相應所有者占有、使用、處分，如贈與、交換等，亦可通過貨幣進行流轉、獲益，并因該虛擬財物的作用大小、獲取的難易程度等而具有相對穩定的價格區分，其商品屬性不言而喻”。
對于辯護意見提出的“元寶”因“僅對特定人群、行業具有使用價值和交換價值，流通范圍有限”而不屬于刑法意義上的財物，法院認為不成立。
理由是現實世界中除了衣食住行之類人類不可或缺的商品，也存在只為某部分人、某行業所需而進行流通的商品，這類商品僅對特定人群、行業具有使用、交換價值，流通范圍有限，甚至和虛擬財物一樣，遇到缺乏普遍性的價值認定標準的困境。不能僅以“限于某個群體之間的流通性”為由否定其屬于刑法意義上的“財物”。
這類觀點在之前寫過的虛擬貨幣類案件中也出現過，實務中有爭議。雖然本案認定涉案虛擬財物“元寶”具有“財物”屬性，但不代表同類案件中都會將游戲虛擬貨幣都可作為財產性犯罪的客體，還是要結合個案情況，對涉案虛擬資產的屬性進行判定。
總之，法院認為二被告非法占有“元寶”、用以牟利，使得其他玩家無需通過正規途徑購買就可以獲得“元寶”，無異于直接減少了被害單位“應得的營業收入”，侵犯了被害單位對財物占有、使用、處分及收益的權利。
定性后，法院還要解決“虛擬財物的價值認定標準”這個問題。
犯罪金額
二被告認為將盜竊虛擬財產的行為認定為盜竊罪，還將面臨數額認定上的難題，因為虛擬財產沒有一個能夠被普遍接受的價值計算方式。
弟弟的辯護人提出起訴書指控的被害單位損失91099元并非被害單位實際損失；
哥哥的辯護人提出因為賬號很快就被有限公司封停，哥哥被訴行為未產生實際違法收入，犯罪金額難以計算。
本案法院認定“元寶”屬于“財物”，但不同意將元寶的日常售價作為確定犯罪金額的標準。理由如下：
二被告竊取游戲元寶后，自用的部分及尚在賬戶中未動用的部分，實際上仍處于被害單位的控制、管理下；
游戲元寶畢竟屬于虛擬財產范疇，確實存在缺乏客觀價值認定標準及稀缺性，具有可無限再生性的特點，若以上述游戲元寶的日常售價為標準確定行為人的犯罪金額，不僅無法體現被害單位的真實損失及行為人的主觀惡性、社會危害性等，同時可能導致罪刑責相悖離的后果。
法院最終依據對被告人最有利原則，以兩被告人實際獲利金額10150元為標準確定該案犯罪金額，認定二被告構成盜竊罪，分別判處八個月、六個月有期徒刑（均適用緩刑），并處罰金3000元、1000元。
此外，被害單位在主張損失時，提出自己為彌補游戲軟件漏洞支出的費用也屬于經濟損失。法院認為漏洞本來就有，不是被告人行為導致的，所以不支持這項主張。
參考：2020年10月19日深圳市南山區人民法院刑事判決書（2020）粵0305刑初284號
無民事或限制民事行為能力人充值打賞頻惹爭議
專家建議：對每個平臺賬號嚴格限制打賞金額
25歲的大侄子多年前確診患有精神分裂癥，一直靠藥物治療；二侄子自父母去世后，沒有外出務工。兄弟倆因為沒有家人約束，一直沉迷于玩游戲、看直播，在多個網絡直播平臺上打賞共消費了158萬元(包含父親的死亡賠償金和家里存款)。
近日，河南省駐馬店市平輿縣楊樓村村民黃女士向媒體反映了上述情況。作為兄弟倆的嬸嬸，黃女士見狀痛心不已，她希望相關平臺退回打賞和充值款項。
涉事平臺均回應稱，無法確認用戶是否為限制或者無民事行為能力人，需當事人提供相關證明。
《法治日報》記者注意到，近年來，因無民事和限制民事行為能力人的充值打賞退款問題而引發的糾紛屢見不鮮，一些監護人在請求網絡服務提供者返還款項時遇阻。
無民事和限制民事行為能力人參與直播打賞、游戲充值的行為是否具有民事法律行為效力，款項能否追回？此類糾紛緣何頻發，又該如何規范？
巨額打賞不鮮見
充值容易退款難
今年2月的短短10多天里，9歲女孩在直播平臺接連打賞了31名主播，刷了19.5萬余元的禮物，這些錢是用于家人治病的救命錢；今年春節前后，9歲女孩在短視頻平臺和游戲平臺充值18萬元，通過打賞主播，請主播幫其寫作業帶升級……未成年人巨額充值打賞的新聞屢見報端。
民法典規定，不滿8周歲的未成年人、完全不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由其法定代理人實施民事法律行為。8周歲以上的未成年人，以及不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經其法定代理人同意、追認，但可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。
《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見(二)》指出，限制民事行為能力人未經其監護人同意，參與網絡付費游戲或者網絡直播平臺“打賞”等方式支出與其年齡、智力不相適應的款項，監護人請求網絡服務提供者返還該款項的，人民法院應予以支持。
多名受訪專家指出，根據上述規定，無民事和限制民事行為能力人參與直播打賞、游戲充值的行為不具有民事法律行為效力，一律應該退還。
記者采訪發現，一些游戲平臺的退費流程一般分為三步，驗證監護人身份，退費申請只能由監護人發起，需要提供身份信息并進行人臉識別；需要了解孩子游戲及消費的實際情況，并提供支付人身份證、監護人戶口本、孩子監護關系證明材料，核對退費金額無誤后最終才能發起退款。直播平臺與游戲平臺的退款流程相似。
某游戲平臺負責人告訴記者，如果是18周歲以上的精神病人參與游戲充值，監護人在提供相關證明后可以退款；如果不是“不能辨認自己行為”的精神病人，需證明其是發病期間打賞和充值才行。
盡管有相關規定，但不少監護人在申請退款時仍然阻力重重，原因多為“證明材料不足”。
來自廣東省的張女士向記者吐槽稱，其8歲的女兒用爺爺手機玩某款游戲并充值11065元。張女士向游戲平臺發起未成年人充值退款申請，卻提示審核失敗，原因是其所提交的信息缺失申請人與未成年人的關系證明、賬單錄屏、賬號實名人等，需修改后重新提交申請。張女士補充了相關資料，可數天過去，審核仍然未通過。
公開報道顯示，在多起未成年人充值打賞申請退款事件中，平臺方均以“難以驗證是孩子本人實施的打賞行為”等理由拒絕退款。
值得注意的是，大多數平臺退款流程僅支持對申請日前12個月的充值申請退款，對于超過12個月的充值賬單，需要聯系客服進一步咨詢。還有一些平臺的退款提示寫道，“本平臺不支持成年人(18歲以上)退款申請，一經核實駁回申請”。
此外，有多位受訪者反映，退款并非全額到賬，能有90%就已經不錯了。對于此類情況，中國傳媒大學文化產業管理學院法律系主任鄭寧分析，如果通過訴訟不能百分百獲得退款，說明法院認定其中有家長監護責任未履行到位的情況，和平臺之間存在責任劃分。
支付監管待細化
監護職責需增強
記者梳理發現，對于無民事和限制民事行為能力人的充值打賞行為，多數平臺都建立了預防和解決機制。
以直播平臺為例，大多數明確規定不允許未成年人充值打賞，不允許主播誘導未成年人充值打賞，對未經監護人允許的打賞，一經核實予以全額退款。
游戲平臺同樣如此。大多數嚴格遵照《關于防止未成年人沉迷網絡游戲工作的通知》，即不得為未滿8周歲的用戶提供游戲付費服務；同一網絡游戲企業所提供的游戲付費服務，8周歲以上未滿16周歲的未成年人用戶，單次充值金額不得超過50元，每月充值金額累計不得超過200元；16周歲以上的未成年人用戶，單次充值金額不得超過100元，每月充值金額累計不得超過400元。
不過，漏洞依然存在。記者實測發現，鮮有直播平臺和游戲平臺對成年人設置打賞和充值上限。一些平臺對于大額轉賬也沒有審核措施，輸入密碼即可操作，沒有人臉識別等進一步認證身份的程序。如果設置免密支付，那么只需在平臺輸入充值數額，就可以順利到賬。如果無民事和限制民事行為能力人使用監護人的身份證信息進行注冊，且知曉其支付密碼，便可規避平臺對于未成年人的充值限制，進行無障礙充值打賞。
有平臺工作人員向記者透露，其所在平臺會定期抽查，用戶實名注冊后，會再次被要求進行人臉識別檢測，或者根據觀看時間段、內容等大數據判定該賬號是否為未成年人使用。如果是，則強制開啟未成年人模式。
“但再好的城墻也防不住根本不從這兒經過的人。有些家長把手機直接丟給孩子，直播平臺登錄的就是家長自己的賬號；還有些家長可能平時用支付寶、微信等開通過免密支付，孩子再用手機玩游戲看直播，即使不知道支付密碼仍能充值。”上述平臺工作人員說。
大額交易設限額
多措并舉護權益
今年全國兩會期間，有全國人大代表提出，限制網絡直播平臺每個賬號的日打賞額度，每個賬號日打賞上限不超過100元。應當嚴格控制直播平臺打賞分成比例，從根源上解決平臺利益驅動，平臺打賞收入分成最高不應該超出5%。同時，應當嚴格限制高額打賞，設置每個賬號每日打賞上限不超過100元。
上海市消保委建議，游戲公司應重視對未成年人的保護和關懷，通對大額連續交易設定交易限額、設置提示提醒、實行人臉識別等安全驗證，加強前端管控，并采取有效措施對用戶畫像予以甄別，更好保障未成人的合法權益；支付通道、設備應用商店等切實履行社會責任，尤其是對于面向低齡人群的游戲采用二次確認機制，以減少相關爭議發生；家長應切實履行監護責任，同時注意保管好銀行卡、身份證等證件信息，降低爭議發生可能，并及時關注銀行交易提示。
在中國互聯網協會法工委副秘書長胡鋼看來，基于民法典等相關法律法規，特別是電信領域非對稱管制原則、反平臺壟斷原則、透明度監管原則、問責監督原則，以及消費者、未成年人、精神障礙患者等人群特殊優先保護原則，并有效應對即將全面施行的歐盟《數字市場法》與《數字服務法》，針對無序超額“氪金”的網絡游戲和網絡打賞行為，應當明確限額，進行懲罰性賠償、舉證責任倒置、嚴管重罰。
“具體而言，有必要及時修訂現有的消費者權益保護法、未成年人保護法、電子商務法等，或制定相關法律，明確規定用戶數量超過1億人，或上一年度銷售額超過50億元，提供或參與提供網絡游戲、網絡直播、網絡音視頻、網絡社交等網絡服務的超級平臺，應當設置最高100元的單次消費數額和最高500元的日累計消費數額。超額部分無效，消費者有權主張‘退一賠三、最低500元’的懲罰性賠償?！焙撜f，如果無民事或者限制民事行為能力人的監護人未盡監護責任，可對其進行罰款。
“同時可規定，涉及無民事或者限制民事行為能力人的無序超額網絡消費，適用舉證責任倒置，即超級平臺應當就法律規定的不承擔責任或者減輕責任的情形及其行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。同時，超級平臺還應當承擔更嚴格的行政責任，如上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款?！焙撜f。
（來源：法治日報 記者張守坤）
【編輯：商佩】
【來源：法治日報】