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面對日益復雜的不正當競爭行為，反不正當競爭法一般條款的適用邏輯亟待縷清。從規(guī)范層面觀察，一般條款的文本范圍需符合一般性的內在特征，語詞概念應呈現自洽的內在體系，通過一般條款與類型化條款的銜接適用保證文本規(guī)范的融貫性。從價值層面觀察，一般條款的適用需體現立法目的，實現合法性與合理性的統(tǒng)一，亦應保持一定的謙抑性，使得個案認定符合市場競爭的固有規(guī)律。一般條款在網絡環(huán)境中的適用需將基本原理與技術面向相結合，為維護網絡競爭秩序作出有效的回應。
內容摘要
反不正當競爭法一般條款的適用邏輯亟待縷清。從規(guī)范層面觀察，應通過一般條款與類型化條款的銜接適用保證文本規(guī)范的融貫性。從價值層面觀察，一般條款的適用需實現合法性與合理性的統(tǒng)一，亦應保持一定的謙抑性，使得個案認定符合市場競爭的固有規(guī)律。一般條款在網絡環(huán)境中的適用需將基本原理與技術面向相結合。
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一、問題的提出
《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的規(guī)制采用“一般條款+類型化”的條文結構。與《反不正當競爭法》第二章列舉的各類不正當競爭行為不同，《反不正當競爭法》第2條因具有抽象原則、語言凝練的特征，在司法適用中承擔著一般條款的功能。一般條款乃《反不正當競爭法》原則性條文，不具有明確的構成要件，在司法適用中存在著廣泛的解釋空間，因此確定反不正當競爭法一般條款的適用邏輯顯得尤為重要。有學者認為，不正當競爭行為，較有因國別、產業(yè)別之不同而各具特色之情形，具有不斷翻新、層出不窮之傾向，不正當競爭法上使用概括條款之必要性較高。從源起來看，一般條款在反不正當競爭法的發(fā)展進程中扮演著重要的角色。德國于1896年首創(chuàng)世界上第一部《反不正當競爭法》，這部法律只列舉了五類不正當競爭行為，在實踐運訓中無法完全涵攝具體情事，而引用民法典的侵權法一般條款又有嚴格的適用條件，因此在1909年修法時采取了“一般條款+典型列舉”的立法條例。近二十年來，德國《反不正當競爭法》一般條款歷經多次調整，然而這一立法體例并未發(fā)生改變。
面對日益復雜的不正當競爭行為，反不正當競爭法一般條款的適用發(fā)揮了規(guī)制作用，但在一定程度上也呈現出泛化的趨勢，“向一般條款逃逸”帶來的問題不斷凸顯。我國一些法院忽視類型化條款的構成要件，片面適用一般條款認定不正當競爭行為。如在福森公司訴萬和公司等一案中，法院雖認定萬和公司構成虛假宣傳，但未從虛假宣傳行為的構成要件展開說理，而是認為對行為的認定應當首先依據一般條款；在愛奇藝公司訴飛益公司等一案中，一審法院認為飛益公司等使用技術手段增加視頻訪問量的行為不屬于《反不正當競爭法》列明的不正當競爭行為，應受一般條款規(guī)制，二審法院則認為對一般條款的適用應當保持謙抑，涉案虛構視頻點擊量的行為屬于明確列舉的虛假宣傳行為，無需引用一般條款另行評判；從反不正當競爭法一般條款的文本范圍來看，不同法院對此有所分歧，存在籠統(tǒng)適用《反不正當競爭法》第2條、明確適用第2條第1款、明確適用第2條第2款、明確適用第2條第1款與第2款、適用第2條第2款與第3款等多種情形；還有的法院將反不正當競爭法一般條款與類型化條款并用，卻未結合涉案行為闡析二者并用的依據，或是簡單援引一般條款認定不正當競爭行為，亦未展開充分細致的說理。如在“吳良材”商標及不正當競爭案、尚杜·拉菲特羅茲施德民用公司訴金鴻德公司等中，法院將一般條款與類型化條款并列適用，但對于一般條款如何涵攝案件事實則說理泛泛。有學者就指出，“一些法院在適用具體規(guī)則時，缺乏應有的熟練和自信，而隨意將原則拿來增加保險系數，以保萬無一失。”可是，如此適用一般條款真的能夠萬無一失嗎？作為總則條文，一般條款具有豐富的規(guī)范內涵，反映著反不正當競爭法的固有品性與基本價值，其適用甚至影響反不正當競爭法整體的邏輯架構。因此，一般條款適用絕非逃逸之策，判決說理不甚充分、標準尺度不盡統(tǒng)一實則低估了一般條款適用的復雜技藝。
反不正當競爭法一般條款在司法適用中的種種問題，說明一般條款的適用范圍、判斷標準、價值定位等仍未理清，一般條款的適用邏輯亟待明晰。從研究現狀來看，現有研究對一般條款在不正當競爭行為認定中的價值予以肯認，多立足于反不正當競爭法的基本原理探究其價值基礎，但相對較為籠統(tǒng)零散。筆者嘗試通過規(guī)范與價值二分法考察反不正當競爭法一般條款，在規(guī)范層面?zhèn)戎赜诨貧w法規(guī)范適用的基本原理，在價值層面對反不正當競爭法的基本原理細化考察，并結合反不正當競爭法的經濟法屬性，以期豐富一般條款適用的學理內涵。
一般條款與類型化條款的適用順序如何界定？一般條款的適用如何體現反不正當競爭法的價值品性？如何使一般條款適用更好地回應實踐需求？筆者重點回應上述問題，通過規(guī)范分析和價值探究兩個層面梳理反不正當競爭法一般條款的適用邏輯，歸納典型案例的裁判思路，并以網絡環(huán)境為視角對其展開實踐考察，從而提出符合一般條款適用邏輯的應然路徑。
二、一般條款適用的規(guī)范分析
作為反不正當競爭法規(guī)范體系的組成部分，一般條款具有規(guī)范性，應遵循法規(guī)范適用的基本原理。一般條款的文本范圍需符合一般性的內在特征，語詞概念應呈現自洽的內在體系，這是實現內部規(guī)范性的關鍵步驟。同時，規(guī)范分析也離不開外部規(guī)范性的探討，即一般條款與類型化條款如何銜接適用才能保證文本規(guī)范的融貫性。由此，從規(guī)范層面分析一般條款適用，梳理一般條款具有的規(guī)范內涵，有助于豐富反不正當競爭法體系的形式邏輯，為司法適用提供相對明確的指引。
（一）一般條款的文本范圍
雖然學界普遍視《反不正當競爭法》第2條為一般條款，但關于第2條中的三款條文是否均為一般條款則聚訟紛紜。筆者認為，作為反不正當競爭法一般條款應符合一般性的內在要求：一是可作為認定各類不正當競爭行為的共性標準；二是含有不確定法律概念且具有價值評價上的開放性。依此判斷，《反不正當競爭法》第2條第1款和第2款為一般條款：第2條第1款規(guī)定了正當競爭行為應遵循的一般原則，且含有開放性的價值用語；第2條第2款是對不正當競爭行為共性特征的抽象凝煉，語詞概念外延寬泛，其規(guī)范意旨需通過個案事實的價值評價方能認定。
與第1款和第2款不同，《反不正當競爭法》第2條第3款不符合一般條款的內在要求。第3款規(guī)定是對“經營者”這一概念的定義，并未指出不正當競爭的行為后果，而根據《反不正當競爭法》第1條和第2條第1款、第2款，競爭行為正當性的認定還需考察消費者、社會公眾等合法權益，第3款無法作為不正當競爭行為認定的共性標準。此外，該條款的語詞概念是描述性的，運用價值補充的余地不大。正如學者所言，“反不正當競爭法在乎的是權利來源和行為方式本身的正當性，而并不在乎作出這一行為主體的身份如何。”第2條第3款與反不正當競爭法一般條款的原理相去甚遠，不宜作為一般條款。
（二）一般條款的語詞概念及其體系
《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定了三個方面的原則：1.自愿、平等、公平、誠信的原則。該原則在2017年《反不正當競爭法》修改時變動不大，僅將“誠實信用”改為“誠信”，對其概念內涵未有影響。這四方面原則在《民法典》中也有所規(guī)定，因此其概念內涵可參照民法基本原則體系予以界定。2.遵守法律原則。2017年《反不正當競爭法》修改時增加該原則，以使《反不正當競爭法》與其它法律有機銜接，而其中的“法律”一詞應作限定。有學者認為，此處的“法律”應理解為以保護競爭為目的的規(guī)制市場行為的法律。筆者認同這一觀點，反不正當競爭法是市場規(guī)制法的重要組成部分，僅規(guī)制屬于不正當競爭行為的違法行為，因而將“法律”限制為與市場行為規(guī)制相關的法律符合反不正當競爭法的調整范圍；3.遵守商業(yè)道德原則。2017年《反不正當競爭法》修改時將“商業(yè)道德”前面的修飾語“公認的”刪去，筆者認為刪去“公認的”有一定道理。在百度網訊公司等訴搜狗信息公司等一案中，法院指出相對于不斷出現又快速變化的商業(yè)模式或經營方式，公認的商業(yè)道德的形成和發(fā)展需要一定的時間。隨著新興技術的發(fā)展，競爭行為所呈現的樣態(tài)日益多元，商業(yè)道德很難在短時間內形成普遍認識。
《反不正當競爭法》第2條第2款是對不正當競爭行為的界定。2017年《反不正當競爭法》修改時將“擾亂社會經濟秩序”表述調整為“擾亂市場競爭秩序”，并置于“損害其他經營者或者消費者的合法權益”之前。“擾亂市場競爭秩序”符合不正當競爭行為之核心要義，相較“擾亂社會經濟秩序”更為切中肯綮。在秩序經濟學看來，競爭秩序相對于可能的可選擇秩序而言值得偏重之處在于其“社會收益”，也即在于它符合公共利益（Boehm, 1973年，第40頁），其合意性在于如果所有人都遵守這一秩序的游戲規(guī)則所可能帶來的互利。市場競爭秩序的形塑離不開經營者、消費者、社會公眾等在內的多元主體，在認定不正當競爭行為時不能僅局限于當事人一方，應立足于市場整體考察行為所帶來的不利影響。2017年《反不正當競爭法》修改時將損害消費者的合法權益納入行為的認定標準，這與“擾亂市場競爭秩序”的規(guī)范內涵相符，亦為個案考察提供了基本遵循。從規(guī)范意義而言，“合法權益”可解釋為“合法的權利和利益”。依據不同的存在形態(tài)，可將權利劃分為應有權利、習慣權利、法定權利、現實權利四類，其中的法定權利即屬于“合法權益”的范疇；就利益而言，并不是所有的利益都具有合法性，只有在符合法律保護目的和規(guī)范要求的前提下，才能夠對特定的利益予以保護，而且利益存在上升為權利的可能。“合法權益”所具有的規(guī)范內涵決定了反不正當競爭法一方面保護經營者和消費者的法定權利，與有關市場行為規(guī)制的其它法律相互銜接；另一方面保護經營者和消費者尚未形成法定權利的合法利益，包括有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢、域名與商譽等，以及競爭秩序下抽象的競爭利益與消費者福利。
《反不正當競爭法》第2條第1款和第2款共同構成一般條款，并通過語詞概念呈現邏輯自洽的內在體系。筆者認為，第2款中的“擾亂市場競爭秩序”抽象凝煉了不正當競爭行為的共性特征，可作為一般條款的核心要素。循此展開，損害其他經營者或者消費者的合法權益是擾亂市場競爭秩序的客觀表征，遵循自愿、平等、公平、誠信的原則和商業(yè)道德為維護市場競爭秩序的主觀要求，再輔之以遵守法律原則，從而形成完整的不正當競爭行為規(guī)制體系。反不正當競爭法一般條款適用需遵循這一體系性的要求，以市場競爭秩序為核心要素，從主觀和客觀兩個層面對具體競爭行為的正當性予以認定，此乃實現一般條款內部規(guī)范性的應有之義。
（三）一般條款與類型化條款的協(xié)調適用
一般條款與類型化條款的協(xié)調適用，是反不正當競爭法一般條款外部規(guī)范性的體現。一般條款居于總則，與類型化條款各有其內在體系，在適用順序上存在先后之分。一般條款只能適用于無法用類型化條款規(guī)制的不正當競爭行為，而符合類型化條款構成要件的行為應受類型化條款規(guī)制，不存在一般條款的適用空間。從邏輯角度觀察，二者乃是抽象與具體的關系，類型化條款的適用是將市場中已經出現并成型的經驗加以歸納，所直接呈現的是已存在的固定模式；而一般條款的適用更多地是在沒有經驗可資借鑒的情形下的某種演繹適用，往往只有形而上的法律價值判斷依據，并且是模糊的、不穩(wěn)定的。由規(guī)范意義而言，界分一般條款與類型化條款需遵循法規(guī)范適用的基本原理，二者的協(xié)調適用不能悖于反不正當競爭法的規(guī)范邏輯。
1.“窮盡規(guī)范”原則的運用
“窮盡規(guī)范”原則是指一般條款僅在同法之其他規(guī)定未窮盡評價某行為之不法內涵時，始有適用之余地。如果其他條文已經完整涵蓋對于某行為不法內涵之評價，則只有該行為是否構成該個別規(guī)定之問題，而無一般條款補充適用之問題。反不正當競爭法一般條款是對不正當競爭行為共性特征的抽象凝煉，符合類型化條款構成要件的行為自然也違反一般條款，在這種情況下應秉持“窮盡規(guī)范”原則適用類型化條款，棄構成要件不顧徑行適用一般條款不符合法規(guī)范適用的基本原理。有學者認為，“之所以‘禁止向一般條款逃逸’，原因在于法律推理必須遵守‘特別法優(yōu)于一般法’的適用順序。相對于原則Pr這個正當性基礎而言，規(guī)則R顯然屬于特別規(guī)定，因此在既有R又有Pr時，裁判者必須首先適用規(guī)則R，而不能徑行適用原則Pr。”面對一項競爭行為，首先應通過法律解釋和類推適用判定其是否符合類型化條款的構成要件，不能同時適用一般條款予以雙重評價。一般條款與類型化條款只能分別用于評價不同的競爭行為，二者并用會對類型化條款的構成要件產生沖擊，有損反不正當競爭法規(guī)范體系的穩(wěn)定性。倘若所有的類型化條款均無法涵攝該種競爭行為，需先判定其是否具剩余之不法內涵，再決定應否適用一般條款。“所謂具剩余之不法內涵，系指如不管制涉案行為，本法所欲保護之法益將有遭到破壞之虞者。”行為雖然不符合類型化條款的構成要件，但有悖于反不正當競爭法的立法目的，即具剩余之不法內涵，需適用一般條款予以規(guī)制；反之，如不具剩余之不法內涵，則應認定為正當的競爭行為，以避免一般條款的泛化適用。
2.一般條款適用劣后于類推適用
在拉倫茨看來，類推適用是指將法律針對某構成要件而賦予的規(guī)則轉用于法律所未規(guī)定而與其相類似的構成要件，二者在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類似，故而應作相同的評價。就反不正當競爭法觀之，類型化條款含有諸多例示性規(guī)定，無法窮盡法律情事，故而存在類推適用的可行空間。在中國藥科大學訴福瑞科技公司一案中，法院認為原告中國藥科大學的名稱雖非企業(yè)名稱，但通過附屬企業(yè)的經營活動，已經使其成為藥品具有競爭力的象征。原告與被告具有潛在的競爭關系，被告盜用原告的名稱將影響原告的名望，從而損害原告從藥品市場上應得的利益。筆者認為，雖然“中國藥科大學”不能歸入企業(yè)名稱可能的詞義，但法院立足于個案的具體事實，以名望具有的競爭力為評價基礎，類推適用《反不正當競爭法》第5條第3項關于企業(yè)名稱的規(guī)定對其予以保護。作為法律適用的一種方法，類推適用在評價結果上仍需依據類型化條款，不過這一類似性的判定已經超越了可能的詞義，并非法律解釋層面的涵攝技術。
由于類推適用是反不正當競爭法類型化條款適用的一種方式，一般條款適用應劣后于類推適用。類推適用的核心在于類似性的判定，這是區(qū)分一般條款適用與類推適用的關鍵。“類似性的判定，是一個多層次的、由不同因素綜合起作用的過程，這其中雖然具有價值判斷的因素，但主要是事實判斷問題。”類似性判斷的重心在于競爭行為與法定案型是否符合構成要件的類似性，在此基礎上再輔以立法目的之考察，對該行為的違法性予以驗證。類似性不意味著等同性，實際上類推適用的前提是反不正當競爭法對涉案行為并無明確規(guī)定，通過類似性的判定作出與類型化條款相同的評價，可以填補法律上的漏洞。
3.大一般條款適用劣后于小一般條款適用
反不正當競爭法的混淆行為條款和網絡條款在例示性規(guī)定之外，含有小一般條款。小一般條款位于類型化條款的子項，提煉的是所屬類型化行為的共性特征。與大一般條款相比，小一般條款具有相對明確的構成要件，僅能適用于上述兩項類型化行為所包含的范圍，故而小一般條款適用仍屬于類型化條款適用的一種方式。
由于小一般條款適用不能脫離類型化條款的基本框架，大一般條款適用應劣后于小一般條款適用。小一般條款只規(guī)制一定類型的不正當競爭行為，從文義解釋來看，“其它”一詞說明其旨在裨補所屬條款例示性規(guī)定之闕漏。比如，網絡條款中的小兜底條款只能評價與網絡條款中的類型化規(guī)定高度近似的行為，而不能評價所有的網絡競爭行為。而在愛奇藝公司等訴千影公司一案中，法院認為適用該條款應當滿足如下條件：1.使用技術手段影響用戶選擇或直接替代用戶選擇；2.結果導致其他經營者合法提供的網絡產品或服務不能正常運行；3.上述行為有違自愿、平等、公平、誠實信用的原則，公認的商業(yè)道德。該案列舉的前兩項條件緊扣所屬類型化行為在客觀層面的一般特征，后一項條件為大一般條款的主觀要件。作為類型化條款的組成部分，小一般條款一方面不能違反大一般條款的判斷標準，另一方面與例示性規(guī)定具有一定的類同性，所以在適用順序上應優(yōu)先于大一般條款。小一般條款的構成要件已涵攝所屬類型中除例示性規(guī)定之外的行為，其適用并沒有超越可能的詞義，因而含有小一般條款的類型化條款不存在類推適用的空間。倘若行為既無法被例示性規(guī)定規(guī)制，亦非小一般條款的規(guī)制范圍，便無法適用所屬類型化條款，應通過是否具剩余之不法內涵判定可否適用大一般條款，如此方符合一般條款適用的規(guī)范內涵。
三、一般條款適用的價值探究
一般條款是反不正當競爭法的組成部分，理應凸顯反不正當競爭法的基本價值。立法目的是反不正當競爭法一般條款適用的價值基礎，其要義在于維護公平合理的市場競爭秩序。面對日益復雜的不正當競爭行為，一般條款適用應實現合法性與合理性的統(tǒng)一，亦需保持一定的謙抑性，使得個案認定符合市場競爭的固有規(guī)律。
（一）一般條款適用應遵循立法目的
作為反不正當競爭法體系下的一般條款，不應與立法目的條款相悖，其構成要件不明確、語詞本身的模糊性亦需仰賴立法目的之解釋。反不正當競爭法以保護競爭為目的，著力于構建公平合理的市場競爭秩序，其視角不僅局限于經營者利益，還聚焦消費者與其它主體利益，以通過利益衡量形成完整的保護體系。局限于經營者利益而忽視市場競爭秩序下的其它主體利益，不符合市場競爭秩序的應然要求。因此，“競爭關系”作為必要條件之觀念已日益被司法裁判所摒棄。
對市場競爭秩序的追求使得競爭行為之正當性成為反不正當競爭法的關鍵要素。雖然反不正當競爭法源于侵權法，但是二者的價值取向有所迥異。不正當競爭行為的構成和判斷通常基于行為本身的正當性，而不是受損害權益的合法性。反不正當競爭法旨在維護公平合理的市場競爭秩序，故而應立足于自身的競爭法屬性，以正當性作為競爭行為的評價準據，這也是經濟法社會本位理念的應有之義。在市場競爭環(huán)境下，對競爭行為正當性的評價不能超脫于反不正當競爭法之外，必須從市場競爭本身出發(fā)作出符合市場競爭規(guī)律的認定。2017年《反不正當競爭法》修改時將第2條第2款的“擾亂社會經濟秩序”表述修改為“擾亂市場競爭秩序”，并置于“損害其他經營者或者消費者的合法權益”之前，這一調整使得反不正當競爭法一般條款的價值序列與第1條立法目的條款相一致，突出強調了作為競爭法的反不正當競爭法具有保護競爭的應然品性。
（二）一般條款適用應實現合法性與合理性的統(tǒng)一
反不正當競爭法一般條款適用于無法通過類型化條款予以規(guī)制的新型競爭行為，這些行為僅通過合法性規(guī)則很難得到有效規(guī)制，加之一般條款本身因具有道德屬性而存在一定的開放性，對于市場競爭秩序的判斷亦需結合個案事實進行合理性評價，因此一般條款適用應實現合法性與合理性的統(tǒng)一。
歸納司法裁判經驗，反不正當競爭法一般條款適用經歷了三個發(fā)展階段：
1.2010年審結的“海帶配額案”是反不正當競爭法一般條款適用的第一階段。最高人民法院認為，反不正當競爭法一般條款的適用應當同時具備以下條件：一是法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二是其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；三是該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性或者說可責性。在這一階段，對行為的認定緊扣1993年《反不正當競爭法》第2條第2款“損害其他經營者的合法權益”這一要件，以結合個案事實判斷行為是否悖于誠實信用原則和公認的商業(yè)道德等。
2.2014年審結的“360扣扣保鏢”軟件商業(yè)詆毀糾紛案確立了正當商業(yè)模式標準，可謂反不正當競爭法一般條款適用的第二階段。最高人民法院認為，經營者在市場競爭中通常可以根據市場需要和消費者需求自由選擇商業(yè)模式，以此謀求商業(yè)利益的行為應受反不正當競爭法保護，他人不得以不正當干擾方式損害其正當權益。在這一標準下，對不正當競爭行為的認定不限于現有權益的損害，通過市場形成的正當商業(yè)模式亦可作為認定標準；2014年審結的“百度訴360插標案”確立了“非公益必要不干擾”原則，該原則以不干擾為常態(tài)、干擾為例外，實際上也是正當商業(yè)模式標準的一種體現。最高人民法院認可了這一原則，指出奇虎公司需證明干擾行為的必要性和合理性，行為具有一定的公益性不能反推“不允許該行為就有害于公共利益”。“非公益必要不干擾”原則對尊重正當商業(yè)模式的行為予以積極評價，同時將社會公共利益作為干擾行為正當性的判斷依據，順應了競爭法的社會本位屬性。但遺憾的是，該原則并未提出在市場競爭環(huán)境下考察社會公共利益的具體方法，由此認定不正當競爭行為仍然不甚明晰。
3.近年來，司法裁判傾向于運用利益衡量方法認定不正當競爭行為，對于社會公共利益的考察更為細化，進入了反不正當競爭法一般條款適用的第三階段。在2017年審結的天貓公司訴載和公司等一案中，法院認為從利益衡量的角度來看，應綜合考慮經營者、消費者等各方的利益，以及其他經營者因競爭行為遭受的損害與停止競爭行為對行為者利益造成的損害。在2018年審結的騰訊公司訴世界星輝公司一案中，法院認為符合公認的商業(yè)道德的競爭行為通常應有利于社會總福利，可通過分析被訴行為對社會總福利的影響來驗證其是否違反公認的商業(yè)道德。社會公共利益（或社會總福利）既包括消費者利益，也包括經營者利益，其中經營者亦包括其他同業(yè)或相關經營者。此外，該案法院既分析了被訴瀏覽器廣告過濾行為對多元主體利益的影響，也從現階段利益和長遠利益兩個層面展開說理。利益衡量是一種綜合、動態(tài)的考察方法，其針對多元市場主體的利益構成展開得失比較，從而結合個案事實作出符合市場競爭機制的行為認定。公平合理的市場競爭秩序是社會公共利益在反不正當競爭法中的體現，可由市場主體間的互動博弈予以觀察，因而利益衡量方法為一般條款適用提供了相對明確的指引。
筆者認為，反不正當競爭法一般條款適用漸趨于合法性與合理性的統(tǒng)一，二者相輔相成，不能偏于一端。合法性指一般條款的適用受反不正當競爭法體系的約束，并非游離于反不正當競爭法體系之外。雖然一般條款規(guī)制的是無法通過類型化條款約束的不正當競爭行為，但其適用仍需堅持《反不正當競爭法》第2條第1款、第2款所確立的標準范式，符合立法目的條款所搭建的基本框架，依循反不正當競爭法不同規(guī)范之間的適用規(guī)則有序展開。合法性提供了反不正當競爭法一般條款適用的基本方向，然而原則抽象的概念術語仍需進行合理性考察，以通過價值補充跨越事實與規(guī)范之間的鴻溝。合理性面向使得反不正當競爭法宗旨與市場競爭規(guī)律有機結合，在經驗邏輯基礎之上豐富一般條款適用的實質意涵，前述司法裁判所歷經的三個階段就是合理性面向不斷提升的反映。具體而言，反不正當競爭法一般條款適用的合理性要求以市場競爭秩序為導向，通過比較經營者、消費者、社會公眾等各方主體的得失損益，在社會公共利益視角下評價競爭行為的合理性。利益法學派代表人物海克認為，真正的、立法者的衡量標準是“決定性利益”，也就是“共同體（的整體）利益”才是決定價值判斷的標準。
（三）一般條款適用應保持一定的謙抑性
反不正當競爭法一般條款具有開放性，可以涵攝無法用類型化條款規(guī)制的不正當競爭行為，同時其也應保持一定的謙抑性，使行為規(guī)制的范圍有所限定。從價值層面觀察，競爭優(yōu)勢的獲得以給競爭對手帶來不利影響為前提，這種不利影響是否會損害市場競爭秩序，需經一番利益衡量方能認定。“向一般條款逃逸”實則模糊了個案事實與價值屬性的關聯(lián)，不利于從個案本身出發(fā)驗證行為標準，加之判決說理相對不甚明晰，一般條款的應然價值無法在個案中得到彰顯，也在一定程度上損害了反不正當競爭法的確定性。反不正當競爭法在本質上是一種對競爭自由的限制，這就從根本上決定了其必須保持謙抑，以避免將正當的市場行為歸入不正當競爭的范疇。
一般條款適用的謙抑性強調不能妨礙自由、公平競爭，應遵循反不正當競爭法的立法目的，實現秩序與自由的統(tǒng)一。市場競爭秩序的運行離不開自由競爭，事實上，自由競爭也不能脫離市場競爭秩序。反不正當競爭法一般條款的適用不是為了阻抑自由競爭，而是通過保障競爭的公平有序來維護市場競爭秩序，這與自由競爭并不矛盾。因此，堅持一般條款適用的謙抑性就是將反不正當競爭法價值宗旨與市場競爭原理有機結合，以避免濫用一般條款使不正當競爭的范圍隨意擴大，從而對市場環(huán)境形成的實踐需求作出回應。
四、一般條款適用的實踐考察：以網絡環(huán)境為視角
網絡技術的迅猛發(fā)展使得新型競爭行為日益涌現，這為一般條款適用帶來了新的課題。面對網絡競爭行為呈現的多元樣態(tài)，一般條款應在實踐層面驗證并深化自身的理論邏輯，從而為維護網絡競爭秩序作出充分且有效的回應。基于此，筆者以網頁廣告屏蔽行為和“爬蟲協(xié)議”相關行為的正當性認定為例，對網絡環(huán)境中的一般條款適用展開實踐考察，進而管窺一般條款適用的回應性。
（一）網頁廣告屏蔽行為的正當性認定
許多網絡運營商最主要的商業(yè)模式是“免費+廣告”與付費會員制兩種方式的結合。以視頻網站為例，“免費+廣告”指非會員視頻用戶可以免費觀看視頻，但在此之前必須觀看一定時間且不能關閉與快進的廣告；付費會員制指用戶通過付費后成為會員便可以免費觀看視頻廣告。一些公司利用技術手段開發(fā)出可以過濾視頻廣告的屏蔽軟件，非會員用戶使用后可以直接跳過廣告觀看視頻，然而這會給視頻網站運營商帶來收入的損失。就反不正當競爭法適用而言，視頻廣告屏蔽行為不屬于網絡條款的規(guī)制范圍，應受大一般條款的調整。有學者指出，被告可以提出“合法提供的網絡服務”對于視頻網站來說僅僅包括視頻播放而不包括被屏蔽的廣告的抗辯，另外雖然視頻廣告屏蔽行為符合用戶意愿，但與之最接近的網絡條款中的干擾行為則明確以違背用戶意愿為前提，因此屏蔽行為不受一般條款的調整。
司法裁判對于網頁廣告屏蔽行為的正當性認定存在不同的結論。在前述騰訊公司訴世界星輝公司一案中，法院認為屏蔽行為不利于社會總福利，其不僅對于消費者利益及視頻平臺利益均具有明顯損害，也不必然導致增加廣告投放者及瀏覽器經營者的利益。視頻網站的收入相當部分仍來源于廣告，屏蔽行為會導致視頻網站難以獲得廣告收入，其主要商業(yè)模式將由“免費+廣告”變?yōu)槭召M模式，而網絡用戶較難接受收費模式，原有的付費用戶也會因屏蔽軟件的使用轉為免費用戶，這將導致視頻網站喪失生存空間，也會給消費者利益帶來損害。同時，屏蔽廣告減少了廣告的投放渠道，增加了廣告商的廣告成本，并將其最終轉嫁到消費者身上。若認可屏蔽行為的合法性，其它瀏覽器也會同樣采用屏蔽功能，因此不會影響各瀏覽器的用戶量，反而增加開發(fā)功能的成本。從域外觀之，德國“白名單案”則給出了相反的裁判結論，認為屏蔽行為并非不正當競爭行為。在該案中，原告的運營模式是在網站上提供免費新聞，通過網頁上的廣告模塊盈利，被告無償為網絡用戶提供屏蔽廣告的軟件，并設置了向運營商收費的“白名單”，進入“白名單”中的廣告可以不受屏蔽。法院認為，不正當競爭行為的認定需要對個案情況進行全面評估，并考慮到競爭者、消費者和其他市場參與者的利益。帶有“白名單”功能的廣告屏蔽軟件的提出是被告建立銷售市場的前提，原告的銷量受損是正常競爭的結果，被告并沒有顯著妨礙原告的自主決定權，而顯著妨礙的前提是被告施加的壓力使原告無法避開此壓制，被壓迫得無法生存。除了加入白名單外，原告還有各種各樣的方式來解決此問題，如拒絕屏蔽廣告的用戶進入網頁，至少提出要求讓用戶將屏蔽軟件關閉，做出技術上的改進以防止廣告被屏蔽及開辟其它的融資模式等。因此，被告并未違反妨礙商業(yè)行為的規(guī)定。
（二）“爬蟲協(xié)議”相關行為的正當性認定
“爬蟲協(xié)議”是指ICP（網絡內容服務商）告知搜索引擎是否允許或禁止其抓取某一具體的網站內容或網頁并將其作為搜索結果提供給用戶的協(xié)議。違反“爬蟲協(xié)議”等形式的數據抓取行為其實質是“分享”被抓取網站既有的商業(yè)利益，因而不屬于網絡條款所規(guī)制的具有“妨礙、破壞”特質的不正當競爭行為。從最初作為少數工程師推出的技術規(guī)范到后來逐漸被網絡運營商廣泛采用，“爬蟲協(xié)議”已經成為網絡環(huán)境中的行業(yè)慣例，并被《互聯(lián)網搜索引擎服務自律公約》（以下簡稱“《自律公約》”）這一行業(yè)規(guī)范所認可。由于行業(yè)慣例是商業(yè)道德的重要表征，“爬蟲協(xié)議”相關行為既然不屬于類型化條款的規(guī)制范圍，便可通過一般條款予以調整。
根據相關司法裁判，違反“爬蟲協(xié)議”的行為應屬于不正當競爭行為，但是卻不能由此反推遵守“爬蟲協(xié)議”的行為必然正當。在北京百度公司等訴北京奇虎公司（“3B大戰(zhàn)”）一案中，法院認可爬蟲協(xié)議應當被認定為行業(yè)內的通行規(guī)則和公認的商業(yè)道德，被告在推出搜索引擎服務之初沒有遵守原告網站的爬蟲協(xié)議，其行為違反了反不正當競爭法一般條款。同時，法院也指出搜索引擎的推廣使得網站可以據此獲得更多的訪問量，由此獲得更多的盈利或獲利機會，結合《自律公約》的精神，若雙方因爬蟲協(xié)議設置不合理產生糾紛，應當遵循“協(xié)商—通知”程序處理。原告在合理的期限內沒有明確提出其拒絕修改爬蟲協(xié)議的合理理由并書面告知被告，故而在《自律公約》簽定之日后無法認定被告的行為不正當。在漢濤公司訴百度公司等一案中，法院則認為，爬蟲協(xié)議只涉及搜索引擎抓取網站信息的行為是否符合公認的行業(yè)準則，不涉及抓取后的使用行為是否合法。百度公司雖然沒有違反爬蟲協(xié)議，但對點評信息的使用方式已在實質上替代大眾點評網向用戶提供信息，其行為違反了公認的商業(yè)道德和誠實信用原則，具有不正當性。
筆者認為，“爬蟲協(xié)議”相關行為的正當性認定應緊扣反不正當競爭法一般條款的基本原理，網絡環(huán)境中的行業(yè)慣例不是正當性認定的唯一因素。事實上，符合行業(yè)慣例與競爭行為具有正當性不能完全劃上等號，“爬蟲協(xié)議”相關行為正當性的評價仍需訴諸一般條款。違反“爬蟲協(xié)議”等行業(yè)慣例的行為之所以受反不正當競爭法規(guī)制，其根本原因在于個案事實違反商業(yè)道德等一般條款的構成要素，而遵守“爬蟲協(xié)議”等行業(yè)慣例的行為亦需依循一般條款以證成自身的正當性。由于“爬蟲協(xié)議”等行業(yè)慣例不屬于反不正當競爭法規(guī)范，即便具有一定的技術維度，也不能據此判定行為的正當性，只能視其為法院裁判說理的參考因素之一。
（三）小結：一般條款適用的回應性
根據回應型法理論，應該放棄自治型法通過與外在隔絕而獲得的安全性，使法律成為社會調整和社會變化更能動的工具。面對迅速變化的網絡環(huán)境，反不正當競爭法一般條款應保持一定的能動性，通過多元主體的利益衡量及時回應技術發(fā)展帶來的實踐需求，以期維護網絡環(huán)境中的競爭秩序。有學者認為，“反不正當競爭法并非技術發(fā)展的追趕者，而是以包容性規(guī)則迎接技術挑戰(zhàn)的‘守成者’”。反不正當競爭法一般條款的構成要素足以回應網絡環(huán)境中諸多個案情境的實際需求，因而不必根據日新月異的技術發(fā)展來確立新的適用規(guī)則。在一般條款體系的基礎上提升技術面向，將一般條款的基本原理與網絡環(huán)境的個案實際相結合，有利于技術在合法性的軌道上有序運行。
五、一般條款適用的完善路徑
（一）運用利益衡量方法貫通一般條款的內在體系
利益衡量方法符合一般條款邏輯自洽的內在體系，為不正當競爭行為的司法裁判提供了合宜的說理方向，有利于實現一般條款適用合法性與合理性的統(tǒng)一。反不正當競爭法一般條款在司法實踐中的泛化趨勢一定程度上源于對內在體系的忽視，實際上一般條款適用的必要性通過獨立的規(guī)范內涵予以證成。根據《反不正當競爭法》第2條第1款與第2款的規(guī)定，一般條款的內在體系以市場競爭秩序為核心要素，其客觀表征體現為損害其他經營者或者消費者的合法權益，主觀要求乃在于遵循自愿、平等、公平、誠信的原則和商業(yè)道德，再輔之以遵守法律原則，從而構成行為認定的形式邏輯。這些構成要素搭建起一般條款適用的基本框架，利益衡量方法則貫通其間，為原則抽象的語詞概念提供價值補充，通過對多元市場主體的利益構成展開得失比較，形成一般條款適用的基本方法。
利益衡量方法融合個案事實與價值屬性，尤為強調規(guī)范與價值層面的相互統(tǒng)一，從而作出符合市場競爭機制的行為認定。面對網絡不正當競爭行為的日益涌現，利益衡量方法在遵循一般條款內在體系的同時，亦需提升技術面向以回應網絡環(huán)境形成的實踐需求。一些司法裁判在評估競爭行為正當性時已引入技術因素，如在騰訊公司訴世界星輝公司一案中，法院在確定涉案行為對社會總福利的影響時，參考了與廣告過濾功能相關的經濟學分析報告。提升技術面向需要對行業(yè)特征有所關注，這能夠推動一般條款適用更具回應性，為競爭行為的正當性認定帶來助益。
（二）確立一般條款與類型化條款協(xié)調適用的相關規(guī)則
在反不正當競爭法體系下，一般條款與類型化條款各有其適用價值，不能將二者籠統(tǒng)混用。確立一般條款與類型化條款協(xié)調適用的相關規(guī)則，梳理各種適用方法的先后順序，實際上就是界分反不正當競爭法不同規(guī)范的適用范圍，以使其符合反不正當競爭法體系的規(guī)范內涵。協(xié)調適用的相關規(guī)則依托于反不正當競爭法文本的體系結構，以法律解釋、類推適用等法規(guī)范的基本原理為遵循，可為不正當競爭行為適用何種規(guī)范予以規(guī)制提供相對明確的指引。
具體而言，面對一項競爭行為，首先應對照《反不正當競爭法》第二章“不正當競爭行為”的構成要件，通過法律解釋判定其是否屬于例示性條款的規(guī)制范圍。如果該行為無法直接被例示性條款規(guī)制，則反不正當競爭法適用將分為兩種情況：對于不含小一般條款的類型化條款來說，應通過類推適用的方法觀察競爭行為與例示性條款是否具有類似性；而含有小一般條款的類型化條款沒有類推適用的空間，需判定該行為是否符合小一般條款的構成要件。若以上方法均無法規(guī)制競爭行為，則說明該行為不受類型化條款規(guī)制，便應訴諸反不正當競爭法一般條款，從立法目的出發(fā)判定其是否具“剩余之不法內涵”。
（三）類型化整理典型案例以實現一般條款的具體化
反不正當競爭法一般條款原則抽象，對司法裁判提出了更高的要求，為了保證判決的理性與個案正義，一般條款需要予以具體化。類型化整理典型案例是一般條款具體化的重要方法。類型化是指在抽象整體的范疇內劃分具體類型，并自下而上提取類型的共通特征，其與自上而下考察各分類內部特性的分類學有所差異。考夫曼曾指出，我們無法將具體事實涵攝于類型之下，只能以一種較高或較少的程度將其歸類于類型之下，使之產生對應。有學者認為，“類型化作業(yè)的體現是案例群。案例群的作用在于簡化法之發(fā)現……案群是抽象的一般條款的具體化，是具體的個案的抽象化。”故而，一般條款的具體化是法適用層面的具體化，目的在于統(tǒng)一類案裁判適用尺度，歸納整理司法經驗以資適用，因而不會破壞類型化條款本身的構成要件，不易與類型化條款產生混淆。
筆者認為，可通過個案事實與一般條款構成要素的對應，對不正當競爭行為的主體、行為模式、損害后果展開比較，提取出相關行為的共通之處，形成反不正當競爭法一般條款適用的類案模式。在類型化整理典型案例的過程中，亦可對一般條款適用的裁判標準予以提煉，歸納出類案群相同或相似的裁判標準，細化一般條款基本原理的具體適用，從而提高一般條款在司法實踐中的可適用性。
六、結 語
對反不正當競爭法一般條款的適用邏輯展開研究，乃通過規(guī)范分析與價值探究梳理一般條款背后的理論脈絡，剖析一般條款適用的形式邏輯與實質意涵，進而在實踐層面考察一般條款適用如何有效回應網絡環(huán)境中的技術發(fā)展。面對市場環(huán)境形成的實踐需求，應運用利益衡量方法貫通一般條款的內在體系，實現一般條款適用合法性與合理性的統(tǒng)一，同時也應處理好一般條款與類型化條款的關系，確立二者協(xié)調適用的相關規(guī)則，保證反不正當競爭法體系本身的圓融一貫。一般條款的開放性使得反不正當競爭法一般條款的適用邏輯變動不居，及時整理典型案例以實現一般條款的具體化是豐富反不正當競爭法邏輯內涵的應有之義。通過規(guī)范與價值二分法研究反不正當競爭法一般條款，一方面運用一般條款作為法規(guī)范適用的基本原理，另一方面考察反不正當競爭法的基本價值及其經濟法屬性，以期解決司法裁判中存在的抵牾沖突，推動反不正當競爭法的體系構建與原理完善。不過，反不正當競爭法一般條款的適用邏輯仍有待通過實踐中的大量案例予以驗證，其在網絡環(huán)境之外的實踐效果亦有待深入研究。
參考文獻
本文已獲原作者及期刊社授權。為方便閱讀，省略全文注釋，全文參見楊同宇：《論反不正當競爭法一般條款的適用邏輯》，載《中國政法大學學報》2021年第2期。
NBA今年的自由市場可是炸開了鍋，隨著NBA 工資帽的上漲，各球隊俱樂部，將會擁有更多的薪資空間，來在自由市場上撈一些大魚。可以說，最近NBA的合同已經超過了15億美元，作為美籍華裔的林書豪，也得到了屬于自己的一份合同，籃網為其開出了一份價值三年3600萬的合同，要知道，上賽季林書豪是一年200萬的合同，這次足足高了五倍，不過，上賽季林書豪在黃蜂打出了遠遠高于自己身價的水平。這也使很多球隊看好林書豪。
在NBA巨額合同滿天飛的情況下， 林書豪與籃網簽下了一份3年3600萬美金的合同，而這件事也引起了前NBA球員、如今效力CBA北京隊的外援馬布里的關注。他是這樣評價林書豪的。“哈哈！NBA在利用他來吸引亞洲的市場（更多指中國）。我并不認為這份薪資的開出只是出自單純籃球方面的因素。”馬布里在推特上這樣寫道。而他這條評論正是在轉發(fā)了一條林書豪轉會的新聞之后寫出的。顯然對于林書豪能夠與籃網簽下大合同，馬布里的心中并不服氣。在與網友的交流中馬布里寫道：“一開始他打的不錯，但他只是個傀儡。可以這么說，（千影瀏覽器論壇）一旦有了更好的人選，他就沒地方可以待了。”對于林書豪的大合同，馬布里表示：“有的球員只因為打了8場好球，就得到了一份過于豐厚的合同。”
不過在和網友談到姚明的時候，馬布里則認為他與林書豪完全不同。“他在球場上就是一頭野獸，與林書豪沒有可比性。姚明就是最棒的！這完全不同，姚明與NBA的合同只是單純的商業(yè)簽約。”馬布里說。馬布里于1996年NBA選秀首輪第4順位被密爾沃基雄鹿隊選中，是96黃金一代的唯一現役球員，之后很快被交易至明尼蘇達森林狼隊。NBA生涯還效力于新澤西網隊、菲尼克斯太陽隊、紐約尼克斯隊和波士頓凱爾特人隊。2010年來到CBA之后在山西，北京效力，帶領北京三奪冠軍。